案例类型：律师诉讼案例

业务类别：刑事辩护

法院判决时间：2019年4月17日

法院名称：鹿城区人民法院

代理律师姓名：章超凡

律师事务所名称：上海浩信（温州）律师事务所

供稿： 张虹 上海浩信（温州）律师事务所

【案情简介】

        2015年至2016年期间，嫌疑人杨某从他人处获取一网络赌博球盘，利用该网络球盘招揽他人下注赌博或将球盘分给下家，供其下家招揽他人赌博，由杨某抽取提成（“抽水”）。

        本案律师代理的被告苏某，为杨某的下家之一，其接收杨某的网络赌博球盘并招揽他人下注。此外，苏某在“欧洲杯“足球赛期间与季某等另外三人根据赛事输赢进行私下约定下注，进行赌博。

        侦查机关起诉意见书认为，苏某涉嫌开设赌场，犯罪事实清楚、证据充分，且其违法犯罪金额应以代理网络球盘和“欧洲杯”对赌的总额计算。辩护人经与公诉机关沟通，“欧洲杯”期间对赌金额未计入开设赌场犯罪金额，建议量刑二到三年，并处罚金。

【代理意见】

        辩护人对本案的定性没有异议，但认为在“欧洲杯”期间的对赌行为不应计入开设赌场的犯罪所得。

        首先，双方之间赌博来往系对赌行为。根据各嫌疑人的供述，以及微信转账记录显示，其进行的赌博系单独的对赌关系，该四人之间的赌博往来款项未在赌博网站上投注。而是由苏某与其他三人私下约定，根据赌博网站的规则、赔率进行赌博。该四人在微信聊天群下注，每次球赛结束后马上结算，输家通过微信或者银行卡转账转给赢家。以上对赌行为不涉及网络赌博球盘，既没有通过网络球盘下注，也没有通过网络球盘走账，也没有允许其他人参与对赌。

        其次，现有证据不足以证明该笔对赌的赌资应作为开设赌场所得。根据两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定了网络赌博认定为开设赌场罪的四种行为。苏毅在本案其他犯罪事实中承担的角色是上述规定中的第（三）款：“为赌博网站担任代理并接受投注。”根据规定“有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定为赌博网站的代理。”在本案中，没有证据材料能够证实苏某所持有的赌博网站账户（从上家取得）接受了该四人在“欧洲杯”期间的下注。各被告的供述亦能够证实双方之间不存在通过赌博网站或代理账户进行投注的事实，该些言辞证据均系反证。苏某将对赌的资金私下结算，并未在赌博网站针对该笔钱款的抽水。

        综上，辩护人认为该四人在“欧洲杯”期间的赌球活动系双方个人之间的对赌关系，并非利用赌博网站进行代理或接受投注的行为，该赌球事实与赌博网站之间并无关联。该行为系特定人员之间的对赌关系缺乏开放性、组织性，不宜认定为开设赌场行为。

【判决结果】

        起诉书中对上述“欧洲杯”期间的对赌行为未予认定为开设赌场。本案判决苏某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年、缓刑三年，并处罚金。

【裁判文书】

        （2019）浙0302刑初377号

【案例评析】

        本案主要对不同性质的行为、不同性质的款项进行了严格区分。在刑事案件的办理中，被告人在较长的犯罪时间中，很有可能实施了多次不同的行为，这些行为之间可能有相同的人员参与、有相类似的起因。但根据罪刑法定的原则，对一个犯罪行为进行评价时，应当严格按照法律规定区分罪与非罪、此罪与彼罪。在本案中，苏某前后实施了接收网络球盘、吸引其他赌客在网络球盘下注、和其他朋友私下对赌的行为，以上多个行为皆有相互关联的人员参与，其行为有类似的起因，但根据法律的规定，利用网络开设赌场有特定的行为模式，对于私下对赌的行为应该严格区分。

【结语和建议】

        在刑事案件的办理中，不同性质、不同种类的行为和犯罪金额应该严格区分，不应简单累加。